Resolución DGRN de 5 de octubre de 2018. Recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad interina de Pedreguer, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia. Nacional holandés fallecido en España. Aplicación del derecho español a la sucesión. Desheredación de hijos, nombramiento de nietos como herederos, y nombramiento albacea y contador-partidor.

• Mediante escritura autorizada el día 26 de marzo de 2018 por la notaria de Alicante, doña María de los Reyes Sánchez Moreno, se otorgaron las operaciones de aceptación y adjudicación de la herencia causada por el óbito de don J. R. H., de nacionalidad holandesa, fallecido en Denia el día 2 de enero de 2018, siendo vecino de Pedreguer. Ocurrió su fallecimiento en estado de viudo, de cuyo matrimonio tuvo tres hijos, y a su vez, estos tienen tres, dos y un hijo, respectivamente, cada uno de ellos, lo que hace un total de seis nietos del causante.
• El causante había otorgado un testamento en Holanda el día 20 de junio de 1980, que fue revocado por otro otorgado en España el día 23 de junio de 2017 ante el notario de Denia, don Salvador Alborch de la Fuente, del que resultaba, a los efectos de este expediente, lo siguiente: que manifestó que era residente en España, lo que acreditó además mediante un certificado del Registro Civil holandés del que resultaba que se dio de baja como residente en Holanda el día 1 de mayo de 1997, manifestando su traslado a España; manifestó su deseo de que se aplicase la ley española a su sucesión, por motivos de su residencia habitual en España, en virtud del Reglamento Sucesorio Europeo. En este último testamento, desheredaba a sus tres hijos por la causa prevista en el artículo 853.2 del Código Civil de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, e instituía herederos a sus seis nietos, por partes iguales, sustituidos por sus descendientes; nombraba albacea testamentario y contador-partidor, atribuyéndole todas las facultades legales, incluso la de pago en metálico a los herederos, a don J. S. G. S.
• La citada escritura de aceptación y adjudicación de herencia se otorgó por un apoderado, representante de todos los hijos y nietos, de manera que intervinieron representados los tres hijos del causante y los seis nietos, de los cuales había tres de ellos que eran menores de edad, haciéndolo en este caso el apoderado mediante poderes que, según resultaba del juicio de suficiencia, habían sido otorgados por los padres de los menores representados, en ejercicio de la patria potestad sobre los mismos.
• En la escritura, exponían que el causante había desheredado a los tres hijos «por causa que ellos niegan», y se manifestaba que «están de acuerdo los herederos», por lo que concluían en que esta desheredación conllevaba la anulación de la institución de herederos en cuanto perjudique la legítima estricta de los desheredados. Por último, los herederos, «por sí o debidamente representados», optaban por prescindir del albacea y otorgaban lo siguiente: se ratificaron en la aceptación a beneficio de inventario hecha con anterioridad en Holanda y decidieron partir la herencia a razón de un tercio para los hijos desheredados y de dos tercios para los herederos, dándose por pagados con las adjudicaciones realizadas. 
• Presentada la referida escritura el día 27 de marzo de 2018 en el Registro de la Propiedad de Pedreguer, la registradora suspendió la inscripción del documento y lo calificó negativamente por los siguientes defectos: que se precisa para la interpretación testamentaria la intervención del albacea contador-partidor del que dicen los herederos que han prescindido; que es necesaria para la partición la intervención del contador-partidor; que se requiere aprobación judicial para admitir la inexistencia o la anulación de la causa de desheredación; que deben intervenir representados también los cónyuges de los padres de los menores interesados en la partición con los que existe conflicto de intereses; que es necesaria aprobación judicial para la aceptación de la herencia a beneficio de inventario por los menores y para la partición. 
• En relación a la interpretación de la disposición testamentaria por el albacea, la cuestión es si se puede prescindir de la intervención del albacea contador-partidor en la partición del presente supuesto. La DGRN, r ello, debe concluirse que, solo si del testamento resulta que fue voluntad del testador nombrar contadores partidores para que intervinieran tamén en caso de que hubiera interesados en la herencia menores legalmente representados, puede entenderse que la intervención de aquellos es imprescindible, algo que no ocurre en el presente caso, toda vez que en el testamento el causante se limita a nombrar un albacea contador-partidor al que «se le atribuyen todas las facultades legales», sin ninguna otra indicación sobre el carácter de su intervención. En consecuencia, en el presente caso no es necesaria la intervención del contador-partidor nombrado.
• Visto esto respecto de la anulación de la institución de herederos en el caso de preterición, y considerando las similitudes y diferencias que esta presenta con la anulación para el caso de desheredación, como ha reiterado la doctrina de esta Dirección General (por todas, la Resolución de 21 de noviembre de 2014), respecto de la existencia de legitimarios desheredados como motivo de la suspensión de la inscripción, cabe recordar que la privación de eficacia del contenido patrimonial de un determinado testamento exige, «a falta de conformidad de todos los afectados», una previa declaración judicial que, tras un procedimiento contencioso instado por quien esté legitimado para ello, provoque su pérdida de eficacia (total o parcial); y ello porque el principio constitucional de salvaguarda judicial de los derechos (cfr. artículo 24 de la Constitución Española) en conjunción con el valor de ley de la sucesión que tiene el testamento formalmente válido (cfr. artículo 658 del Código Civil), conduce inexorablemente a la necesidad de una declaración judicial para privar de efectos a un testamento que no incurra en caducidad ni en vicios sustanciales de forma (Resolución de 13 de septiembre de 2001). En consecuencia, concurriendo esa conformidad de todos los interesados, no es necesaria esa declaración judicial de privación de eficacia de la cláusula de desheredación.
• También ha afirmado anteriormente este Centro Directivo (cfr. Resolución de 31 de marzo de 2005), que hay que entender eficaz la desheredación ordenada por el testador cuando se funda en justa causa expresada en el testamento y la certeza de dicha causa no ha sido contradicha por los desheredados (cfr. artículos 850 y 851 del Código Civil). En el presente caso, ha sido negada por los desheredados y no ha sido determinada la certeza por los herederos.
• Planteadas así las cosas y en una situación de herederos que tuviesen todos la libre administración y disposición de sus bienes, no debiera haber objeción para una partición así realizada y no sería precisa la aprobación judicial de la misma, pero en el concreto supuesto de este expediente, de nuevo concurre la circunstancia de que tres de los herederos, que son menores, están representados por sus progenitores entre los cuales están los desheredados por lo que se plantea si existe o no colisión de intereses. En consecuencia, esto nos lleva, para la resolución de este expediente, al estatuto personal de los menores interesados en la partición y su representación.
• Respecto de la representación de los menores, la DGRN cita el art. 163 CCiv, en el que se establece que «siempre que en algún asunto el padre o la madre tengan un interés opuesto al de sus hijos no emancipados, se nombrará a estos un defensor (…) Si el conflicto de intereses existiera sólo con uno de los progenitores, corresponde al otro por Ley y sin necesidad de especial nombramiento representar al menor y completar su capacidad».
• El art. 1253 del Código holandés recoge los mismos principios que el 163 Cciv español pero añade la particularidad de que esto ocurre salvo que exista oposición por el otro progenitor. Pues bien, en este caso dicha oposición no existe pues, como resulta de la escritura y se alega en el escrito de interposición, los dos progenitores de los menores otorgan el poder para realizar la partición, uno como legitimario e interesado en la partición, que no se opone dado que otorga el poder con su cónyuge para otorgar la escritura en España, y el otro en su concepto de representante legal.
• Así pues, lo que figura en la escritura es que el apoderado actúa en representación de los menores, pues el poder ha sido otorgado por el progenitor no interesado en la sucesión, que les representa legalmente; y también por el progenitor interesado en la sucesión, que otorga el mismo poder pero que lo hace como interesado en la partición y además para expresar que no se opone a la actuación del primero en el otorgamiento para partir.
• Por lo tanto, en el concreto supuesto, los menores están correctamente representados en la partición y por lo que se refiere al conflicto de intereses no precisan defensor judicial pues están representados por el progenitor con el que no concurre el conflicto.
• El último de los defectos señalados es la necesidad de aprobación judicial de la aceptación a beneficio de inventario y de la partición.
• En cuanto a la aceptación a beneficio de inventario, sentado que a la ley personal y capacidad del menor se aplica el Derecho holandés (art. 9.1 Cciv), y que a la sucesión se aplica la que ha elegido el causante por ejercicio de la «professio iuris» o en su caso el de su residencia al tiempo de fallecimiento (art. 21 del Reglamento número 650/2012), en consecuencia el derecho español, queda por determinar la ley aplicable a la forma de la aceptación a beneficio de inventario, para lo cual hay que acudir al Reglamento (UE) número 650/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de julio de 2012, que en su art. 28 dispone lo siguiente: «Validez formal de una declaración relativa a una aceptación o una renuncia. Una declaración relativa a la aceptación o a la renuncia de la herencia, de un legado o de la legítima, o una declaración destinada a limitar la responsabilidad de la persona que la realice serán válidas en cuanto a la forma si reúnen los requisitos de: a) la ley aplicable a la sucesión en virtud de los artículos 21 o 22, o b) la ley del Estado en el que el declarante tenga su residencia habitual». En este supuesto, se ha aplicado el Derecho holandés, pues es en Holanda donde se ha realizado la declaración de aceptación a beneficio de inventario.
• Ciertamente, en la escritura objeto de este expediente y en el escrito de interposición, se hace constar que la aceptación a beneficio de inventario en Holanda se realiza ante el secretario judicial competente, lo que es conforme la legislación holandesa un requisito formal, y se acredita incorporando a la escritura el acta de aceptación a beneficio de inventario en el Juzgado de la Haya. En consecuencia, siendo que se han cumplido los requisitos exigidos por el Reglamento Sucesorio Europeo y por la legislación holandesa, nada más se puede exigir para la aceptación de la herencia a beneficio de inventario.
• En cuanto a la partición, como resulta de los arts. 21, 22 y 28 del Reglamento Sucesorio Europeo, la ley aplicable es la española, tanto por ser la ley aplicable a la sucesión como por ser la del lugar de otorgamiento de la partición. Como ha afirmado la DGRN, de los arts. 162 y 163 CCiv se deduce que la representación de los menores en la partición corresponde a los padres que ejercen la patria potestad, y que en caso de intereses contrapuestos o conflicto de intereses con uno de los progenitores, corresponde al otro por Ley y sin necesidad de especial nombramiento representar al menor o completar su capacidad (párrafo segundo del art. 162). La consecuencia a efectos de la partición, se recoge en el art. 1060 CCiv, cuya reciente redacción por la Ley 15/2015, de la Jurisdicción Voluntaria, no ha modificado el sentido del texto anterior: «Cuando los menores o personas con capacidad modificada judicialmente estén legalmente representados en la partición, no será necesaria la intervención ni la autorización judicial (…)».
• En consecuencia, deben entenderse correctamente representados los menores en la partición siempre que la representación legal haya sido ostentada por aquel de los padres con el que no exista conflicto de intereses. Esta doctrina aplicable coincide además con la norma holandesa, que solo exige autorización judicial para la disposición de los bienes de los menores, y siendo que se trata de una partición y estando legalmente representados estos, no es necesaria la intervención ni la aprobación judicial.
• Estando interesados en la partición menores de edad, los actos que excedan de lo particional habrán de contar con la autorización judicial (vid. arts. 166, 1058 y 1060 CCiv). Pero no es menos cierto que la línea que delimita lo particional de lo dispositivo no es nítida y, además, la estricta partición de la herencia no solo tiene que ajustarse a la voluntad del testador sino también a las superiores disposiciones legales de carácter imperativo, a las que el propio testador quedaba sujeto, como son las relativas al respeto de las legítimas, de modo que los herederos y demás cotitulares de la masa hereditaria deberán efectuar la partición ajustándose al testamento en la medida en que este resulte respetuoso con esas normas legales imperativas y, por tanto, con sujeción a las limitaciones legales o cargas en que consisten las legítimas. En el presente caso no existe ninguna enajenación, renuncia, transacción o allanamiento, sino más bien, ante la falta de prueba de la certeza de la causa de desheredación, los herederos (y los representantes legales de los menores bajo su responsabilidad en el ejercicio de la patria potestad) deciden realizar la partición respetando la legítima estricta de los desheredados que niegan ser cierta la causa de desheredación invocada por el testador. Por ello, este defecto tampoco puede ser confirmado.

Por todo lo anterior, la DGRN acuerda estimar el recurso interpuesto y revoca la calificación de la registradora.

Fuente: BOE, de 23.10.2018.

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